Den unantastbaren ,,gelben Schein‘‘ gibt es nicht. Denn unter bestimmten Voraussetzungen und einer konkreten Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls ist eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (AUB) als Beweismittel für eine Erkrankung durch den Arbeitgeber angreifbar. Dadurch verändert sich die Beweislast dahingehend, dass nach der Rechtsprechung nun der Arbeitnehmer beweisen muss, dass er tatsächlich erkrankt war. Für den Arbeitgeber bedeutet das, dass er keine Lohnfortzahlung gem. § 3 EFZG leisten muss und dass er den Arbeitnehmer evtl. sogar fristlos kündigen kann, weil sich dieser unter Umständen wegen Betruges strafbar gemacht hat. ,,Krankfeiern‘‘ wird somit nicht nur deutlich erschwert, sondern kann auch schwerwiegende Konsequenzen haben. Arbeitgeber sollten aber die datenschutzrechtlichen Vorgaben bei diesem Vorgehen stets berücksichtigen. Beispielsweise ist die „Überwachung“ - z.B. durch einen Privatdetektiv oder gar durch filmische Dokumentation - um Tatsachen zu ermitteln, die den Beweiswert einer AUB erschüttern können, in aller Regel nicht zulässig.
Zur Erschütterung einer AUB muss der Arbeitgeber lediglich konkrete Indizien anführen können. So ist es bspw. sehr auffällig, wenn nach einer Eigenkündigung oder der Kündigung durch den Arbeitgeber sich die Länge der AUB genau mit der Kündigungsfrist deckt. Als Indiz kann auch die Erkrankung unmittelbar nach einem unangenehmen Personalgespräch oder einer Abmahnung angesehen werden oder das Leerräumen des Schreibtisches und die Mitnahme aller persönlichen Gegenstände am Vortag der Krankmeldung. Weiterhin können auch bestimmte wiederkehrende Muster, z. B. die wiederholte Krankmeldung an Brückentagen oder am Wochenanfang bzw. -ende, ein solches Indiz darstellen.
Kann der Arbeitgeber die Indizien anführen, gilt die AUB nicht mehr als Nachweis für eine Arbeitsunfähigkeit. Der Arbeitnehmer muss sodann selbst den vollen Beweis seiner Arbeitsunfähigkeit erbringen und daher mindestens laienhaft seine Erkrankung bzw. Beschwerden sowie die angeordneten ärztlichen Maßnahmen darstellen. Regelmäßig ist zudem der behandelnde Arzt von seiner Schweigepflicht zu entbinden.
Gelingt dem Arbeitnehmer der Beweis seiner Arbeitsunfähigkeit nicht, besteht für ihn kein Anspruch auf Lohnfortzahlung. Damit einhergehend kann auch oft eine fristlose Kündigung ausgesprochen werden.
Die Ausführungen zeigen, dass Arbeitgeber ,,krankfeiernden‘‘ Arbeitnehmern nicht schutzlos ausgeliefert sind und auch eine AUB anfechtbar sein kann.
Gerne können Sie sich in Dortmund direkt an den Verfasser des Artikels, Herrn Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Michael Kretschmann, oder in Berlin an Frau Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht Martina Koch wenden.